תאריך: 13/07/2003
בית משפט המחוזי תל אביב
השופט ד"ר עודד מודריק
ב"ש 91637/03
בני אופיר (המבקש) נ` משטרת ישראל (המשיבה)

סוגיות:
צו חיפוש
סמכות תפיסת מחשבים
החזרת מחשבים תפוסים
מחשב כמכונת הימורים
תפיסת ציוד ללא צו בית משפט
פרי העץ המורעל (התקבל)

אזכורי חקיקה:
פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) תשכ"ט 1969, סעיף 26
פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) תשכ"ט 1969, סעיף 32
פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) תשכ"ט 1969, סעיף 34
חוק העונשין תשל"ז 1977, סעיף 235
חוק רישוי עסקים תשכ"ח 1968, סעיף 28


העובדות:
זהו ערעור על החלטת של השופטת גיליה רביד מבית המשפט השלום בתל אביב (ב"ש 1910/03) שדחתה את בקשתו

המבקש, בעל עסק מועדון קפה אינטרנט, הגיש בקשה וערעור להחזרת תפוס בהתאם לסעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש) תשכ"ט 1969 שבמסגרתה הוא עותר להשיב לו ציוד שנתפס במועדון שבבעלותו. הציוד האמור נתפס על ידי המשיבה בחשד כי שימש למשחקים אסורים, משחקי מזל והימורים באמצעות האינטרנט.

החיפוש נערך שלא על פי צו שופט ומדו"ח החיפוש עולה שעריכתו היתה "בקשר לניהול וארגון משחקי מזל" וכי התפוסים "משמשים להימורים". המבקש היה נוכח בעת עריכת החיפוש אך התנגד לו וסירב לאשר בחתימת ידו שהוא מסכים לחיפוש.

בבקשתו לבית משפט קמא, הגיש המבקש בקשה להחזרת התפוסים. המבקש טען כי החיפוש והתפיסה נעדרי סמכות. לא קמה עילה; לא לפי פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש] תשכ"ט 1969, לא לפי חוק העונשין תשל"ז 1977 ולא לפי דיני רישוי עסקים, להיכנס לחצריו, בלי צו שופט, לערוך חיפוש וליטול חפצים. עוד טוען המבקש כי אין צידוק לחיפוש שנערך בלי עדים כנדרש על ידי הדין ואין צידוק להחזקת מחשבים יותר מ 48 שעות בלי שניתן צו שיפוטי להארכת תקופת התפיסה. אף גם זו שאפילו ניתן למצוא עיגון בדין לתפיסה הראשונית של התפוסים, סר, כעת, לאחר שהמשטרה כבר העתיקה, מן הסתם, את תכני המחשבים, טעם החזקתם ויש להחזירו לבעליו כדי שלא לפגוע, באורח לא מידתי, בזכות הקניין שלו.

נפסק:
בית המשפט ציין שהכניסה לחצרי העורר כשלעצמה אינה אסורה. היא מותרת לכל, שהרי בית הקפה מזמין את הציבור לבוא בשעריו ולהשתמש בשירותי הגלישה הניתנים בו. בית המשפט קבע כי הוא מפקפק מאד בכך שהזמנת הציבור האמורה עשויה לשמש בסיס לכניסת השוטרים לעסק, ללא צו שופט.

בית המשפט נימק זאת מהטעם לכך שהרשות הניתנת לכל דיכפין להיכנס לבית הקפה, מוגבלת בתנאי מכללא, שהכניסה תהיה למטרת שימוש במחשב לגלישה או לשם קניית מוצרי המזון שבית הקפה מספק. הציבור אינו מוזמן ואינו בר רשות להיכנס לבית הקפה כדי לערוך בו חיפוש ובודאי שלא כדי ליטול את המחשבים המצויים שם.

בית המשפט קבע כי סעיף 28 לחוק רישוי עסקים תשכ"ח 1968 מסמיך גורמים שונים להיכנס לחצרים לשם בדיקת קיום הוראות החוק. לשוטר, בהקשר של עסק טעון רישוי, מוקנית סמכות רחבה עוד יותר; כניסתו מותרת לא רק לשם בדיקת קיום הוראות הרישוי אלא אף כדי למנוע הפרת שלום הציבור.

בית המשפט קבע כי כניסת השוטרים לעסקו של המבקש היתה כדת וכדין, אבל לא היתה בסמכותם לתפוס את המחשבים על פי הוראות חוק רישוי עסקים, ללא צו בית משפט.

ההסמכה הכללית של המשטרה לפי חוק רישוי עסקים היא למנוע פגיעה בשלום הציבור, אבל זו איננה הסמכה לתפוס חפץ מידי בעליו. סמכות תפיסת חפצים מצריכה עיגון ספציפי בהוראת דין.

בית המשפט אזכר פסיקה של בית המשפט העליון שקבעה כי מדינת ישראל אינה מדינת משטרה, וזאת בגלל שסמכויותיו של השוטר אינן עולות על סמכויותיו של האזרח בעניין תפיסת חפצים.

בית המשפט קיבל את דוקטרינת פרי העץ המורעל. בית המשפט קבע כי ההגדרות המיוחדות בחוק הנוגעות למחשב, והצווים המיוחדים שבית המשפט מתבקש להוציא על ידי המשטרה, נועדו כדי להבחין בין מחשב ראוי להגנה לבין מחשב שאינו ראוי להגנה. זאת גם הסיבה שתפיסתו של מחשב מוגבלת ל 48 שעות בלבד, שלאחריהן מתקיים דיון וניתן לבעלים להשמיע את טענותיו.

בית המשפט קבע כי אמורה להיות ראיה כלשהי, המבססת סבירותו של חשד של השוטר על מנת לתפוס מחשב. תחושה או ניחוש גרידא, אשר איננה מתלווה אליהם ראיה אחרת כלשהי, אינם כשלעצמם בגדר יסודות מספיקים ליצירתו של החשד הסביר.

בית המשפט קבע כי בהעדר כל ידיעה אודות התגבשות יסוד סביר להניח שעבירות כאמור בוצעו (ללא הצהרה, ללא ראיה מצד השוטר, ללא איזכור בדו"ח החיפוש וללא הצגת הדברים לפני בית המשפט), לא נותר אלא לקבוע שתפיסת החפצים נשואי הערר לא היתה כדין.

בית המשפט קבע כי פעולת התפיסה בטלה ומבוטלת ויש להחזיר את התפוסים לבעליהם (המבקש), מייד.